欧洲杯直播假冒注册商标罪的审查与辩护要点

　　假冒商标类犯罪的辩护，可以从假冒性质、罪名适用、金额认定等相关问题入手，在辩护中有针对性地提出意见，提高意见的可采性，避免在事实、情节方面出现不必要的争议，从而为争取从宽甚至缓刑留下时间窗口，创造更大的机会。

　　2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2011年意见》）第5条规定：“名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为‘同一种商品’……‘名称不同但指同一事物的商品’是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品⋯⋯”

　　需要注意的是，这里的“名称”是指国家知识产权局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即商标注册分类表中所规定的商品名称。商品在分类表中的名称，与日常通用名称有相似性，但又有不同。可能某商品的日常通用名称是甲，但其在商标注册分类表里的名称是乙；而同一个名称，可能因某些方面的区别，会同时出现在分类表的不同类中。

　　以广州市越秀区人民法院（2015）穗越法审监刑再字第5号案为例，法院认为，涉案的喷码机功能、用途等和“与计算机连用的打印机”类似的，属于第9类；功能、用途等和“塑料导线印字机”“工业打标机”类似的，属于第7类。杜某公司生产、销售的涉案喷码机，属于工业用机械，是分类表中的第7类商品，其与权利人公司注册商标核定使用的第9类商品并非“同一种商品”。杜某公司生产、销售涉案喷码机的行为不构成假冒注册商标罪。

　　案例中，行为人和商标权利人都生产喷码机，权利人生产的是家用或者普通商用的喷码机，在分类表里面属于第9类商品，而行为人所生产的是工业用喷码机，在分类表里面属于第7类商品，属于不同的分类。两者虽然名称相同，但在功能用途、消费对象、消费渠道等方面有着明显不同。因此法院认为两者不属于“同一种商品”而宣告行为人无罪。

　　比照《2011年意见》和2020年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》，“相同商标”应符合以下要求：

　　根据《2011年意见》第6条第3项的规定，“改变注册商标颜色”可以认定为刑法意义上的相同商品，实务中许多案件据此入刑。但2020年司法解释在原条文的基础上增加“不影响体现注册商标显著特征的”，主要是考虑对于“颜色组合商标（由两种或两种以上颜色构成）“而言，如果改变颜色将很可能改变注册商标的显著特征，因此不宜简单认定为“相同商标”。

　　一般而言，注册商标上增加内容可能突破“相同商标”的界限。2020年司法解释虽规定“添附内容”可认定为相同商标，但作了严格限制，一是仅限增加描述商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素的文字，二是增加的内容不能影响体现注册商标的显著特征。

　　一般情况下，商标注册受地域约束，必须要在所在国进行注册才能够予以保护。而且注册商标在有效期内的法律才予以保护，如果超过有效期，就要进行续展。如果有效期满不续展，商标权利人就失去了所享有的商标权，不能够再向他人主张侵权责任。

　　实务中，通常按照三个标准依次认定犯罪数额。首先，按照实际销售价格计算，用销售记录平均价计算待售相同商品、已售或者待售的其他同一品牌的同类商品的货值金额；其次，确实无法查证实际销售价格，但有标价的，可以以标价计算待销售货值金额；最后，根据实际销售价、标价、其他相互印证价格的认定标准确实无法计算侵权商品价格的，可以按照被侵权产品的市场中间价格计算。

　　实务中，部分公安机关会把被害单位所出具的价格证明，作为认定犯罪金额的标准。在此情况下，辩护人可以向行为人释明上述认定方式，引导行为人自愿提供相应的依据来辅助实际销售价格的认定。

　　例如，行为人销售多品牌商品，部分品牌已经卖完，且去向无法核实，在此情况下，因没有实物进行商标比对，无法判断该品牌商品是否符合“双相同“的标准，故对该品牌的已售部分不宜进行认定。

　　又如，行为人从不同渠道购入商品，某渠道商品已经全部卖完，且渠道来源未能调查核实，因此无法判断该渠道购入的商品是否为假冒的，对于这部分金额也应当予以扣除。

　　也即对于已销售商品的金额的推定，应当综合在案证据，不能仅凭行为人的供述和销售记录。在没有查扣到假冒商品的情况下，仅有行为人的供述和单据，只能证明行为人曾经销售过疑似假冒的商品，但证据未达确实充分，该已销售部分不应计入犯罪数额。

　　根据最高人民法院第87号指导案例（2017年3月）郭某升、郭某锋、孙某标假冒注册商标案：假冒注册商标犯罪的非法经营数额、违法所得数额，应当综合被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被告人银行账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人等所作记账等证据认定。被告人辩解称网络销售记录存在刷信誉的不真实交易，但无证据证实的，对其辩解不予采纳。

　　也即如果综合全案证据，无法证明嫌疑人所辩解的刷单情况属实，可以不采信嫌疑人的辩解。因此就需要辩护人帮助嫌疑人找出相应依据，提出合理辩解。

　　一是同一买家短时间内大量购买同一种商品。在真实交易的情况下，消费者出于自身需要会进行少量购买，一般不会连续重复购买同一商品。虚假交易中为了尽快增加交易量，行为人会指使买家在一天甚至是数小时内多次下单同一商品，这明显超出一般的消费需要。这种短期间内的重复购买情形，可以印证行为人存在虚假交易。

　　二是交易有没有依靠相应的物流运输。在真实交易中商家都是通过物流来派送商品的，但虚假交易的行为人为了降低经营成本，缩短交易时间，大多发空包或者不发货。在交易记录中，显示买家已经确认收货，但并没有相应的物流信息。对此情况，可以要求司法机关调取相应的物流记录，如果物流次数明显少于网络销售记录，则可以参考物流次数来就低认定。

　　三是收货时间过短。正常情况下，买家在收到商品后才会确认付款，如果交易的收货时间明显短于真实交易所需的时间，则其可以作为虚假交易的相应凭证。

　　四是结合行为人与刷单人员间的通信、银行转账记录，通过银行转账金额推算刷单的交易量。

　　另一方面是销售记录的印证性问题。网络销售商品的销售记录中，对于商品信息的记载可能并不全面。在某销假案中，行为人销售假冒某品牌的雪地靴，并且执法人员查扣到假冒商品，但网店的销售记录并不直接注明该品牌，而是以商品型号代替品牌，且这些型号非该品牌独有。这时，行为人关于已销售部分是该品牌商品的说法，无法得到销售记录的印证，若不能作进一步核实，对已销售部分可以不予认定。

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