欧洲杯直播音视频网站负责人侵犯他人著作权一审被判三年以上二审改判三年以下网络犯罪辩护

　　裁判规则：信息网络传播不属于复制发行，两者是并列关系。行为人未经著作权人许可通过信息网络向公众传播他人作品的，应当依据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十三条作为量刑依据，不再依据过往以复制发行方式产生的复制品数量规定作为量刑依据。1. 2019年4月，代某某创建数字音频网，未经著作权人许可，将他人享有著作权的作品发布在数字音频网内，提供给该网站付费会员下载，并收取费用。截止代某某归案前，该网站共计发布各类作品6752篇，注册会员用户1231个，充值总金额196395元，提供下载次数超过一万次。2. 一审法院认为，代某某未经许可，复制发行他人享有著作权的作品，情节特别严重，构成侵犯著作权罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金人民币25万元。3. 判后，代某某提出上诉。代某某认为，其属于以信息网络传播方式实施犯罪，应当按照信息网络传播侵权作品行为定罪处罚标准的规定处理。4. 二审法院认为，代某某的行为方式属于通过信息网络向公众传播。原判认定代某某的行为方式属于“复制发行”显属不当，应予以纠正。二审法院对代某某维持定罪部分原判，对量刑部分改判为有期徒刑1年6个月（减2年），并处罚金人民币15万元（减10万元）。在2021年《刑法修正案（十一）》实施之前，我国法律对侵犯著作权的行为方式存在不同的理解。2001年，我国《著作权法》采取区分规定复制权、发行权和信息网络传播权的做法，将三者作为彼此相互独立的著作权内容。与此同时，我国刑法规定侵犯著作权犯罪的行为方式仅有复制发行，没有信息网络传播。2004年，为了打击通过信息网络传播侵犯著作权的行为，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）（下文简称“《解释》”），将通过信息网络向公众传播的行为视为“复制发行”。直至2021年，《刑法修正案（十一）》在侵犯著作权罪中新增加了通过信息网络向公众传播作品的行为方式，将其与复制发行相并列。由于法律的位阶效力高于司法解释，《解释》将信息网络传播视为复制发行的规定从此被《刑法》否定。将信息网络传播从复制发行中分离出来，一方面有利于《刑法》与《著作权法》相协调，维护法秩序的统一；另一方面也对准确区分侵犯著作权的行为方式，正确处理利用互联网实施侵犯著作权罪提出了更高的要求。信息网络传播是将已有作品利用网络平台予以传播的行为，包括从物理性载体中将作品上传和利用信息网络平台向公众传播两个步骤，与传统的复制发行行为有以下区别：首先，二者的传播方式不同。传统的复制发行是将作品固定于特定有形载体，而后借助载体占有权的转移进而完成原创作品的出售或赠与，是具体的物理性传播；而互联网传播则无需特定的有形载体，它所针对的对象是作品内容本身，而不是内容所依赖的数据存储设备。其次，二者的传播结果不同。传统的复制发行仅需一次复制即可直接发行，所以在发行时不会额外产生复制件数量。而信息网络传播行为由于经历作品数字化、上传、下载三个步骤，每一步都需经历复制，因此会产生新的复制件。由于信息网络传播与复制发行的行为方式特点不同，二者构成犯罪的标准也有所差别。传统复制发行行为以实际危害结果（包括违法所得数额、非法经营数额、发行数量、复制件数量）作为犯罪成立的标准。信息网络传播行为则是以实际危害结果（包括非法经营数额、传播作品数量）和产生危害结果的危险性 （包括作品被点击数、注册会员人数）共同作为犯罪成立的标准。[1]侵犯著作权罪是情节犯，不同的行为方式在认定情节严重时应当采取不同的认定思路，考虑不同的影响因素。在刑事司法实践中，由于我国长期将信息网络传播视为复制发行，导致形成了司法惯性思维。本案一审不妥当的做法有二，一是对侵权行为方式定性错误。代某某将他人享有著作权的作品发布在数字音频网内的行为不涉及特定有形载体（如唱片、光盘）的物理性复制传播，而是通过互联网使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的信息网络传播行为。二是量刑情节的依据错误。一审法院不应当以复制发行方式产生的复制品数量作为量刑情节的依据，认定为情节特别严重，适用3年-10年的法定刑档。而是应当以信息网络传播的非法经营数额、传播他人作品的数量、传播他人作品的实际被点击数、注册会员作为量刑情节的依据，认定为情节严重，适用3年以下的法定刑档。在办理侵犯著作权罪案件的过程中，辩护人需要注意区分行为人的侵权手段。在《刑法修正案（十一）》颁布后，过去《解释》中将复制发行视为信息网络传播的规定不再有效。由于网络传播成本低、速度快、范围广，如果作为复制发行处理，复制品数量很容易达到情节特别严重的程度。辩护人应当注意区分复制发行与信息网络传播的特点与差别，根据案件实际情况，判断是否能适用信息网络传播的定罪量刑标准，达到适用较低的法定刑档，实现更好的辩护效果的目的。（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利；（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利；第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第十一条 通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2007〕6号）第一条以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”：（五）数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；实施前款规定的行为，数额或者数量达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。本案中，上诉人代某某未经许可，将他人享有著作权的作品、他人制作的录音录像上传至其创建的数字音频网，采取收取VIP会员充值费的方式，供会员下载，该行为方式属于通过信息网络向公众传播。一审判决认定代某某的行为方式属于“复制发行”显属不当，应予以纠正。代某某关于其属于以信息网络传播方式实施犯罪的上诉理由成立，予以采纳。《安徽省高级人民法院发布2022年知识产权司法保护十大典型案例之九：被告人代某某侵犯著作权罪案》《池某彬侵犯著作权罪、传播淫秽物品牟利罪刑事一审刑事判决书》(2021)鄂0704刑初354号本院认为，被告人池某彬以牟利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人的漫画作品，数量合计五百部以上，情节严重，其行为已构成侵犯著作权罪。[1] 栾莉：《“信息网络传播行为”视为“复制发行”的正当性分析》，载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2018年第5期，第84页。